高艳东

　　3月20日，民政部等22个部门联合印发了《关于铲除非法社会组织滋生土壤 净化社会组织生态空间的通知》（以下简称《通知》），全国各地同时开展了进一步打击整治非法社会组织专项行动，查处取缔了一批非法社会组织，社会反响良好。笔者现就如何从刑法角度进一步压缩非法社会组织的生存空间提出一些参考性建议，供商榷。

　　对非法社会组织的法律规制不足

　　虽然非法社会组织危害性严重，但我国现行法律对非法社会组织的治理措施，存在明显短板。

　　行政法威力不足

　　当前，我国对社会组织的管理，除了少数行政法规之外，主要是依靠很多效力层级较低的部门规章、规范性文件，以及规范效力未明的政策，缺乏高位阶的社会组织法，社会组织管理的法律依据严重不足。

　　首先，民政部门的取缔措施效果有限。2000年民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》第9条规定：“对经调查认定的非法民间组织，登记管理机关应当依法作出取缔决定，宣布该组织为非法，并予以公告。”显然，作为登记管理机关，民政部门的取缔主要是一种宣告性执法措施，即在程序上告知其系非法社会组织，缺乏实质性处罚内容，更无法直接处理组织者个人。

　　其次，拘留等行政处罚的威慑力有限。对非法社会组织，可以处以拘留等行政处罚。按照治安管理处罚法，对于“（一）违反国家规定，未经注册登记，以社会团体名义进行活动，被取缔后，仍进行活动的；（二）被依法撤销登记的社会团体，仍以社会团体名义进行活动的”，可以“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。”但问题在于，相对非法社会组织用“国字号”招牌谋取的巨额利益，15日拘留的惩罚力度明显不足以让其彻底收手。而且，公安机关进行行政处罚时不能采用刑事侦查措施，无法深挖背后的利益链条，而非法社会组织的名义负责人往往是“白手套”，实际控制人则隐藏很深，对此类非法社会组织单凭行政手段很难进行溯源治理。

　　刑法对非法社会组织存在盲区

　　在治理非法社会组织的文件中，经常会出现“涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任”等表述。然而，实践中却很难追究非法社会组织的刑事责任。

　　首先，司法机关很难将非法社会组织的敛财行为认定为诈骗罪。诈骗罪名的成立需要“被害人产生错误认识”“财产损失”等条件，而一些非法社会组织的敛财行为很难同时符合这些条件。常见情形包括：一是被害人被洗脑，不愿意承认被骗，即“心甘情愿被骗”；二是交钱者基于隐私等考虑不愿意报警、不配合调查，即“权当做公益、买教训了”；三是非法社会组织都有规避法律的意识，如以培训费、会议费等名义牟利，而培训和会议确实存在，此时就很难认定“财产损失”，诈骗罪名难以成立。因此，在实践中，多数非法社会组织的敛财行为都没有被认定为诈骗罪。

　　其次，我国刑法并未直接规定对非法社会组织的刑事责任。刑法规定了“组织、领导、参加恐怖组织罪”“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”等罪名，但多数非法社会组织不是上述组织。一方面，一些非法社会组织虽然影响国家安全，但不属于恐怖组织、黑社会或邪教组织，如2018年北京市民政局取缔的“中华民联中央委员会”。另一方面，一些非法社会组织影响的是国家机关的权威性，这些山寨组织通过文字游戏，以“委员会”“发展局”“中心”等名称，包装成“准政府”或国家事业单位。按照我国刑法，“冒充国家机关工作人员”属于招摇撞骗罪。虽然这些非法社会组织给人感觉像政府机构，但没有完全对应的国家机关，无法被认定为招摇撞骗罪。

　　增设非法结社罪的立法建议

　　为打击非法社会组织，填补立法漏洞，笔者建议在刑法第296条“非法集会、游行示威罪”后增设“非法结社罪”，具体表述为：

　　“非法社会组织被依法取缔或受到行政处罚后仍多次开展非法活动，谋取非法利益，情节严重的，对负责人和实际控制人处一年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　从国际环境及我国非法社会组织的现状看，设立此罪极为必要。

　　西方很多国家（地区）有类似罪名

　　现代国家有效控制了个体犯罪的危害性，但对有组织犯罪一筹莫展。非法社会组织是产生有组织犯罪的土壤，很多国家（地区）都通过刑法打击非法结社行为。有的国家（地区）将非法结社规定为轻罪或治安罪，如在香港地区刑法中，非法结社罪属于妨害社会治安罪的一种。很多国家则在刑法典中将非法结社规定为重罪。例如，《奥地利联邦共和国刑法典》第246条规定了“对国家有害的结社罪”。《法国刑法典》第五编专门规定了“参加坏人结社罪”，并规定了最高5年监禁刑并处以75000欧元的罚金。《意大利刑法典》第270条规定，对“颠覆性结社”处以5年至12年有期徒刑，对“以恐怖主义和颠覆民主秩序为目的的结社”，处以7年至15年有期徒刑；对“反民族结社”，处以6个月至2年有期徒刑。从各国立法趋势来看，增设“非法结社罪”符合现代刑法“打早打小”的积极预防主义。

　　填补立法漏洞，保持罪名间的协调

　　根据我国宪法第35条，“集会、结社、游行、示威”属于并列的公民权利，有权利就有边界，我国刑法已经将“非法集会、游行、示威”规定为犯罪，但没有规制非法结社行为。

　　相较于“非法集会、游行、示威”，非法结社的危害性更大。一些非法社会组织频繁策划非法集会、游行、示威行为，“港独”“藏独”“疆独”骚乱等事件的背后都有非法社会组织的影子，他们通过资金支持、行动策划等方式，为非法游行、示威等活动提供幕后支持。换言之，非法集会、游行、示威只是表面现象，而背后的非法社会组织才是根源。长期以来，对于境外非政府组织在我国境内非法从事活动，我国法律缺乏严厉制裁措施。刑法应当标本兼治，将此类非法社会组织纳入打击范围，切实维护国家安全。

　　严格限定适用范围，确保刑法谦抑性

　　治理非法社会组织，主要应适用行政法，不能过度依赖刑法。因此，应当严格限制非法结社罪的入罪门槛。

　　一是设立行政违法的前置条件，坚持“行政法先行”。成立本罪的前提是已经用尽行政手段，即对非法社会组织及相关人员已经采取取缔和行政处罚等措施，但仍继续活动的，才可以动用刑法。

　　二是缩小处罚范围，将“多次”作为入罪条件。刑法打击的是长期性、组织化的非法活动，“多次”可考虑限定为“一年内三次及以上”。当然，非法社会组织被取缔后，为了逃避处罚而更换负责人或者名称，但组织体系、活动内容相同，也属于“多次”。

　　三是排除程序违法的刑事可罚性，将“开展非法活动”“谋取非法利益”作为入罪条件。实践中，有些非法社会组织只是因为没有履行登记程序。例如，“梅州市蓝天救援队”在2018年未经登记而开展活动，但其活动内容是帮助群众，并无违法行为，后被政府吸收到梅州市应急志愿者协会，这种单纯程序违法的社会组织不是刑法打击的对象。换言之，刑法上的非法社会组织，不仅要存在未经登记等程序违法事实，更要有造成实际危害的实体违法行为。

　　四是设立情节犯模式，将“情节严重”作为入罪门槛。“情节严重”的具体标准包括：获取非法利益30万元以上、活动内容包括多个违法事实等。我国刑法对恐怖组织、黑社会组织等采用了行为犯模式，任何人只要成立类似组织即构成犯罪。但是，一般而言，非法社会组织并非以实施违法犯罪为唯一目的，与恐怖组织等有本质区别，将“情节严重”作为入罪标准，更符合罪刑相适应原则。

　　五是降低法定刑，将本罪归入轻罪。如果非法社会组织从事了诈骗、非法经营等行为，可以直接认定为诈骗罪、非法经营罪；如果非法社会组织成为了恐怖组织、黑社会等，也可以按照相应罪名定罪。换言之，非法结社罪是兜底性罪名，主要打击无法按照其他犯罪处理的情形，属于违反秩序的轻罪。

　　总之，对非法社会组织需要综合治理、多管齐下，我国刑法应当有所作为。虽然对非法社会组织的主要治理方式是行政措施，但在行政措施失灵后，刑法应当发挥后盾法的功能，使严重危害公共利益的非法社会组织受到刑罚，从而有力维护良好的社会秩序，保护人民群众的合法权益。

　　（作者系浙江大学光华法学院副教授）

　　信息来源:2021年06月16日 中国社会报