卫跃宁 何昕禧

　　【摘要】强制措施完善是我国刑事诉讼改革的重点关注对象，作为最严厉的强制措施，逮捕的适用应慎之又慎。本文从实质与程序两个层面出发论述了当前逮捕制度的不足之处，提出应准确把握逮捕条件，进一步完善羁押必要性审查制度与取保候审制度改革，从而有效践行无罪推定理念，切实保障犯罪嫌疑人基本权利，以实现准确打击犯罪、维护社会和谐的目标。

　　【关键词】逮捕制度 羁押必要性审查刑事强制措施

　　一、现行逮捕制度存在的问题

　　（一）实质层面：现行法规定的逮捕条件难以有效控制逮捕率

　　我国逮捕制度包括一般逮捕、径行逮捕和转化逮捕三种形式。一般逮捕需同时满足证据要件、刑罚要件和社会危险性要件。径行逮捕是基于“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”“曾经故意犯罪或身份不明”的基础事实，推定符合条件的犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性。转化逮捕则是对于严重违背取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，为避免其继续妨碍诉讼所采取的拘束性更强、严厉度更高的措施，立法对此种情况规定的是“可以逮捕”，即由追诉机关依据案件具体情况自主选择。就一般逮捕而言，从证据要件上看，1996年《刑事诉讼法》已将逮捕的证据条件规定为“有证据证明犯罪事实”。相较于1979年《刑事诉讼法》“对主要犯罪事实已经查清”“人犯”等用语，修法后的措辞明显减少了主观臆断色彩，这无疑是我国诉讼理念的重大进步。然而，现行规定下逮捕措施的批准、决定仍易超出必要限度：一方面，刑罚要件难以发挥“过滤”功能。逮捕的刑罚要件为“可能判处徒刑以上刑罚”，除了危险驾驶罪的最高刑为“六个月拘役”，其他犯罪的量刑标准皆涉及徒刑，涉嫌这些犯罪的嫌疑人皆有机会被默认为符合“可能判处徒刑以上刑罚”的情况，因此该要件对逮捕的适用几乎不能发挥限制功能。反而对于羁押时间较长的被告人，法官可能会将规避超期羁押作为量刑的考虑因素，作出不利于被告人的判罚。

　　另一方面，社会危险性要件容易导致逮捕的机械适用或扩大适用。2012年《刑事诉讼法》规定以“社会危险性”代替“逮捕必要性”作为逮捕条件的落脚点。那么，二者之间有着怎样的关系？事实上，无论基于1996年《刑事诉讼法》第六十条的相关表述，还是依据寻常的逻辑解释，“社会危险性”都应当是“逮捕必要性”的构成条件之一。“逮捕必要性”实则是比例原则中“必要性原则”的体现，而“社会危险性”是“必要性原则”所要求的重点审查内容。“必要性原则”以“不采取逮捕措施是否会导致社会危险”为证明指向，而现行立法规定的“社会危险性”要件则是着力于证明“什么样的情形属于有社会危险的范畴”，二者实则在“反向发力”。这就导致了大部分办案人员都陷入了“有社会危险即捕”的误区。尽管《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十八条通过“列举与兜底相结合”的方式，对于《刑事诉讼法》第八十一条第一款所列举的“社会危险性情形”逐一进行解释，但该要素的审查受具体案情的影响，本就十分依赖于办案人员的主观认知，立法不可能将所有情况予以囊括，兜底条款的存在正是“无法将主观标准客观化”的结果。无论是曾经的“逮捕必要性”标准，还是如今的“社会必要性”标准，在实践中都存在被虚化的现象，虚化的表现便是：对社会危险性进行大面积推定，实行有危险即捕，逮捕条件的审查重点从而转移至对证据要件的证明工作上。这样的认知是对逮捕措施“程序保障定位”的误读，若以“证据要件”为轴心，逮捕措施便更接近于实体惩罚方法，这与现代刑事诉讼理念相违背。

　　（二）程序层面：羁押审查制度与救济制度缺失

　　国外立法将逮捕与羁押相分离。逮捕仅作为一种并不必然导致羁押状态的紧迫性诉讼保障行为而存在，更类似于我国的拘留。以德国为例，警察执行逮捕必须以法院的令状为授权依据，在逮捕后第二天结束前，警察需将嫌疑人提交给法官，法官必须及时开展讯问工作，从而决定是否继续羁押嫌疑人。嫌疑人被决定羁押后，既可以申请法官对羁押予以复查，法官还需履行每三个月一次的定期复查义务。若审前羁押超过了六个月，则需移交州高等法院作出决定。英美法系国家在逮捕后决定是否继续羁押时则会采取听证或开庭的形式。在审前羁押的司法救济方面，嫌疑人拥有申请复议、开庭裁决、上诉等权利。但我国长期以来实行逮捕羁押一体化，绝大部分案件经检察机关批准逮捕后便可能伴随着长时间的羁押状态。尽管《刑事诉讼法》分别于第九十五条、第九十六条、第九十七条明确了“检察机关有进行羁押必要性审查之义务”“公、检、法发现适用强制措施不当的应主动变更或撤销”“辩方拥有变更、撤销强制措施的申请权”等权利与义务，但相关规定在实践中仍频显乏力。从嫌疑人、被告人的权利救济上来看，《刑事诉讼法》第九十二条仅规定了公安机关在检察院作出不批准逮捕决定时拥有向作出决定的同级人民检察院复议与向上一级人民检察院申请复核的权利，却未规定嫌疑人被批准、决定逮捕时拥有复议、复核权，被追诉人也无法就强制措施违法提起诉讼，救济途径被限制于第九十七条所规定的“申请权”。

　　同时，检察机关对羁押必要性的审查方式也极具行政化、书面化的色彩，该项审查一般包含三个方面，即对不予继续羁押的理由与相关证据材料进行审查、听取办案机关和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的意见、对是否达成和解协议与被羁押人的身体状况进行调查。其中，是否听取被羁押人及其辩护人的意见取决于检察机关。反观国外立法，德国规定在复查程序中必须由被指控人或辩护人到场；英国立法规定，若被羁押人的保释申请被拒绝，有权申请法院开庭进行裁决，并可对裁决结果提起上诉；美国立法规定被羁押人拥有申请复议和上诉这两种救济途径。相较而言，我国立法对被羁押人的救济保障的确有待加强。再者，羁押必要性审查主要由刑事执行检察部门承担，在原本沉重的工作压力之下，对案件情况了解不足、全面研究案卷受限等劣势将大大限制审查的效力。事实上，除羁押期限届满、证据发生变化以外，逮捕向非羁押措施的转化往往集中于刑事和解案件与被羁押人患病的情形。“随着诉讼活动的进行，证据收集与固定工作基本完成，被羁押人已不具备羁押必要性”这一原因所导致的强制措施变更占比较小。

　　二、进一步规范、改革逮捕制度之必要性

　　（一）有利于践行无罪推定的诉讼理念无罪推定与调查假说对立统一。逮捕等强制措施基于侦查行为特性而存在，这种从无到有的事实建构逻辑不可避免地带有有罪推定的风险。因此，措施的启动更应慎重遵行比例原则和嫌疑人权利保障，才可落实审前假定无罪与审判假定无罪，即“未经人民法院依法判决，不得对任何人确定有罪”与“疑罪从无”这两大重要原则。

　　（二）有利于充分落实嫌疑人人权保障无论是以自然权利为基础的天赋人权学说、中国古代“天地之性，人为贵”的思想，还是马克思主义经典作家所提及的“人的发展”理论，都肯定了“人拥有权利”这一基本命题。逮捕措施作为审前强制力度最大的措施，必须配备严格适用条件与有效变更制度，同时在实践中谨慎把握要件、严格遵守法定程序，公权力才不至于成为“洪水猛兽”，随意侵犯公民的安定生活。充分尊重犯罪嫌疑人的基本权利也是办案质量的重要保证。

　　（三）构建和谐社会的必要举措近年来，我国刑事诉讼改革愈发注重司法对整个社会的塑造作用，刑事司法的教育、感化、纠纷解决功能凸显，对初犯、偶犯、从犯、胁从犯、中止犯等主观恶性较小的嫌疑人，以及因民间纠纷引发的轻伤害案嫌疑人，采取非羁押措施，可以有效帮助其矫正恶习，顺利回归社会，深层次实现社会矛盾的消解和关系的修复。

　　三、我国逮捕制度的优化路径

　　（一）着重把握“社会危险性”要件证据要件是一切刑事强制措施适用的前提，刑罚要件可实现对被追诉人社会危险性评价的初步过滤，而社会危险性要件则是适用逮捕措施的决定性因素。三者原本应当是层层递进的关系，但实践中却存在“后两个要件明显失灵”的割裂。相较于将刑罚要件变更为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”的提议，笔者认为，应将关注重点放在“社会危险性”要件上。首先，刑期长短与“社会危险性”之间的联系并无绝对。如 2018 年重庆市开州区“廖某危害珍贵、濒危野生动物、非法狩猎案”中，嫌疑人廖某所犯罪行依法应被判处五年以上十年以下有期徒刑，但就社会危险性而言，取保候审足以预防其再度犯罪或串供、毁灭证据等风险，结合其主观恶性与认罪认罚情况，开州区人民检察院作出了不批准逮捕的决定。其次，结合各国立法对于逮捕理由的规定，美国只要具有“合理依据”即可逮捕，这种“合理依据”类似于我国的证据要件；法国也规定轻罪逮捕的刑罚条件为“可能判处的刑罚相当于或高于一年监禁”。尽管这些国家实现了逮捕与羁押的分离，但单就逮捕的预防功能而言，刑罚要件作为一种相对固定的标准对逮捕的适用无法起决定作用，审查的重点仍应落在对“社会危险性”的把握之上。

　　需要明确的是，“社会危险”绝不是一种“抽象的危险”。这要求侦查机关不仅要收集关于犯罪事实本身的证据，还必须收集可以证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。但二者的证明标准有所不同。对于“犯罪嫌疑人实施该犯罪事实”的证明，必须符合“犯罪事实确有发生”“犯罪嫌疑人实施该犯罪”“相关疑点予以排除”的要求。由于侦查阶段充满大量的未知与挑战，该证明标准可以略低于“排除合理怀疑”。而对“社会危险性”的证明则需达到“一般盖然性”标准。这仍是由“社会危险性”审查工作中的“动态性”与“未知性”所决定的。这种本身带有“推定”意味的证明注定了单纯依靠证据裁判原则无法完成最终的判断，经验法则的参与也尤为重要，但相关证明需要达到“具有说服力标准”是毋庸置疑的。同时，将该处的“社会危险”定义为一种“具体危险”也不甚恰当。毕竟风险评估不仅仅要考虑犯罪主客观情况、犯罪后表现与认罪认罚的态度，还要结合犯罪嫌疑人的个人品行、劣迹前科等因素加以权衡。如《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十九条规定“有吸毒、赌博等恶习的”可以认定为“可能实施新的犯罪”。这种危险并未达到“具体危险”所要求的“使法益侵害的可能具体地达到现实化”的程度。当前不仅要防止“构罪即捕”思维下的逮捕泛化，也要防止盲目追求“去强制化”的“制度架空”。

　　要防止矫枉过正，必须发挥诉讼参与人，尤其是当事人的作用。在评估“社会危险性”这一问题上，不能因被害人惩罚犯罪的愿望更加强烈而将其排除在相关程序之外，对于经济、情感等纠纷引起的犯罪，以及对亲属、邻里的犯罪，尤其要注重听取被害人、证人对犯罪嫌疑人的评价，必要时可以对其生活环境、街坊邻里进行走访询问，以便剖析其犯罪心理与主观恶性，从而实现对社会危险性的综合性评估。关于引入第三方中立机构针对嫌疑人行为表现进行考察这一构想，考虑到当前司法实践中的种种压力，我国尚不具备将这一设想普遍化的条件，不过该种机制已在未成年人犯罪案件中予以尝试，实现对未成年人倾斜保护的同时，也具备试点意义。

　　（二）完善羁押必要性审查制度

　　1.推进羁押必要性审查诉讼化听证制度原是行政机关作出相关决策前，为实现广开 言路、集中民智、追求公平、实现民主所采取的以公开透明、保证当事人充分参与为特征的决策方式。该方式已在民事诉讼监督案件与刑事申诉案件中予以适用。鉴于实践中案件压力不容小觑，实现听证模式的全覆盖几乎是天方夜谭。笔者以为，可以结合当前诉讼改革中“繁简分流，繁者更繁，简者更简”的理念，对重刑案件等在寻常认知中需要慎重考虑非羁押措施适用的案件采取听证方式，对于轻微刑事案件中当事人达成和解、被羁押人患病等相对易于判断的情况，则在充分听取被羁押人及其辩护人的意见后予以决定。听证程序可由检察机关主动启动，也可由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人、近亲属申请启动。办案机关若认为解除羁押理由不成立或有其他继续羁押的理由的，应承担相应的证明责任。需要明确的是，凡是对被羁押人一方提出的变更强制措施请求不予批准的，不论是否开启听证程序，都应当告知其不予变更的原因，并给予其申请复查复审的救济权。同时，由于被羁押人对自身权利和法律知识缺乏了解，为了体现对在诉讼中天然处于弱势地位的被追诉人的保护，应当尤其重视辩护律师的意见。建议建立对辩护律师意见的反馈机制，不致使辩护律师因有关部门的漠视而怠于行权。

　　2.发挥检察机关的主导作用对于“随着诉讼进程发展，羁押已无必要”的情况，检察机关的法律监督权异常重要。在审查批准逮捕阶段，羁押必要性审查与逮捕要件审查实则于一个过程中完成，此时，检察机关依据的是审查批捕权，这本质上是一种决定权，而非法律监督权。“批捕后移送起诉前”、审查起诉、审判阶段的审查工作则更应体现法律监督职能，检察机关此时应扮演“中立者”形象。为了使检察建议具有实际价值与效力，避免其因“一厢情愿”而流于形式，一是要明确被羁押人的申请权并不局限于向当前办案机关的申请，还包括对刑事执行检察部门申请，前者并不作为后者的前置条件；二是采取“事前沟通与纠正违法通知书”相结合的工作方法，在提出建议之前向办案机关做好解释说理工作，加强沟通、理解与合作。若确有“应当变更而不变更，应当释放而不释放”的违法羁押情形发生，办案机关在收到检察建议后仍坚持继续羁押的，则可出具纠正违法通知书；三是充分发挥各机关，尤其是侦查机关和检察机关“一把手”作用，就相关立法精神、改革方向达成共识，进一步扫清制度运行中的障碍。

　　（三）进一步完善取保候审制度结合当前实践，有必要进一步提高对盗窃罪、诈骗罪等人身危险较小的财产型犯罪的取保候审适用率，此类犯罪不仅在全国各地频发，而且判处缓刑的可能性较大。就地域而言，应当充分利用现代科技，推动包括“非羁码”在内的新型监控手段的普及，以便消除对城市外来人员无住所、无看护的顾虑，扭转各方面发展领先的城市因人口流动量大所致的取保率相对较低的现状。就适用方式而言，拘留后取保仍占绝大部分，逮捕后变更强制措施为取保的情况相对较少。由于我国取保候审仍呈现为一种单方面的权力运作，犯罪嫌疑人、被告人只有在已被逮捕状态下申请变更强制措施的权利，因此这对审查批准逮捕阶段关于“社会危险性”的把握及检察机关“羁押必要性”审查的主动性提出了更高的要求。此外，应清理进入审判阶段，为了防止脱逃，法院将未被羁押的被告人予以逮捕的情况。就保证方式和义务履行方面，可以增加有价证券、实物、不动产抵押等作为财产保的形式，保证人可以增加人数，也可以拓展到单位。对于被取保候审人违反义务的后果也应适当“加码”，情节严重的，不仅可以依法转化为监视居住、予以逮捕，还应当明确从严、从重处理，以此提高办案机关适用取保候审的积极性，从而促使逮捕决定更加理性、正当，为进一步优化逮捕制度提供配套支持。

　　（卫跃宁：中国政法大学刑事司法学院教授；何昕禧：中国政法大学诉讼法学专业2022级硕士研究生）

　　参考文献：

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　　②张兆松：《逮捕权研究》，浙江大学出版社2017年版，第14-38页。

　　③张剑锋：《逮捕制度新论》，中国社会科学出版社2016年版，第37-54页。

　　④李光林、陶维俊：《严格落实社会危险性评估全面贯彻少捕司法政策》，《中国检察官》2022年第2期。

　　⑤孙谦：《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》，《中国法学》2017,年第3期。

　　⑥陈卫东：《羁押必要性审查制度试点研究报告》，《法学研究》2018年第2期。

　　⑦杨传强,李云鹏：《论听证式羁押必要性审查模式的构建》，《西部法学评论》2013年第6期。

　　⑧张琳：《羁押必要性审查程序的诉讼化构建——以某省检察系统为实证样本的考察和分析》，《学术交流》2018年第7期。

　　⑨谢小剑：《审前未决羁押率下降:基本特点与成因解析》，《中国刑事法杂志》2021年第4期。

　　⑩庄永廉,孙长永,苗生明等：《少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵功能及其落实》，《人民检察》2021年第15期。